Comentari de la STC 12/2008
La sentència del Tribunal Constitucional 12/2008, de 29 de gener resol sobre la inconstitucionalitat de l'article 44 bis de la llei orgànica 5/1985[1] arrel de la qüestió 4069-2007 del jutjat contenciós administratiu número 1 de Santa Cruz de Tenerife[2], i el recurs 5653-2007 de més de cinquanta diputats del Congrés dels diputats, concretament del grup parlamentari conservador, el grup Popular. La magistrada ponent era la Sra. Elisa Pérez Vera, progressista; i tant el Ministeri Fiscal com l'advocacia de l'Estat defensaven la constitucionalitat de la llei.
[Nota prèvia: en cursiva són extractes de la sentència o de les lectures recomanades]
L'article qüestionat[3] establia (i estableix) una quota en la configuració de les llistes electorals per corregir la desigualtat estructural en la participació política. Al món un 24,3% dels parlamentaris nacionals són dones i hi ha només 11 com a caps d'Estat i 12 com a caps de Govern; a Espanya ha hagut un canvi cultural important accelerat els últims anys amb iniciatives com la vaga del 8-M però tot i així al Congrés hi ha 130 diputades de 350 (el 1979 al Congrés eren 18 i al consell de ministres 0). Encara estem lluny de la igualtat real, per exemple els candidats principals a la presidència són tots homes, i iniciatives legals com aquesta pretenen corregir-ho.
L'antecedent fàctic és el recurs contenciós-electoral d'una candidatura local del Partit Popular degut a la seva no proclamació per part de la Junta Electoral de Zona de Icod de los Vinos.
A partir d'aquesta reforma de la llei s'obliga que les llistes incloguin mínim un 40% de dones (en una relació de 40-60) en cada tram de 5 candidats excepte en municipis de menys de 3.000 habitants i les illes de menys de 5.000 habitants. Això s'aplica tant a les eleccions del Congrés, com del Parlament europeu, autonòmiques i locals, i el seu incompliment comporta el rebuig de la candidatura per l'Administració Electoral.
Hi ha una tendència en el dret internacional i comunitari a la igualtat efectiva entre els homes i les dones, i en la sentència es fa referència a la directiva 2002/73/CE i 2004/113/CE del Parlament Europeu i del Consell, sense que la llei sigui una transposició; a l'article 14 del Conveni europeu de drets humans; a l'article 2 del Conveni sobre els drets polítics de la dona; l'article 25 del Pacte internacional de drets civils i polítics; l'article 7 de la Convenció sobre l'eliminació de totes les formes de discriminació; i les recomanacions del Consell del 2 de desembre de 1996 i 12 de març de 2003 o les resolucions del Parlament europeu número 169 de 1998, de 3 de març de 2000 i de 5 de juliol de 2001[4]. Per últim és important destacar la conferència del Consell d'Europa de 1989 i la Declaració d'Atenes de 1992 on apareix el concepte de democràcia paritària entesa com la forma d'organització social i política on els col·lectius representatius comportin quantitativament el mateix pes en els òrgans decisoris i governamentals.
Tot i així, encara que l'article 10.2 de la Constitució Espanyola reconegui aquest dret internacional com a criteri interpretatiu dels drets fonamentals, no constitueixen cànon per l'enjudiciament de l'adequació a la Constitució de les normes dotades de rang legal[5].
Per un altre cantó, la sobirania és un concepte unitari i la representació doncs ha de ser-ho també, però no es pot confondre o equiparar la divisió de gènere a qualssevol altre divisió de grup o ètnia, ignorant així la concepció universalista del gènere, que impedeix la seva reducció a minoria d'una categoria universal. Les dones representen al conjunt dels seus votants i l'interès general, no els seus propis interessos. La funció representativa continua pertanyent als ciutadans perquè són qui poden votar tranquil·lament a un candidat/a del sexe oposat. Així doncs, anticipant el fonament jurídic últim (i discrepant amb el vot particular del magistrat Sr. Jorge Rodríguez Zapata-Pérez) de la sentència no es vulnera el principi de representació política.
Aquesta mesura legal segons el Tribunal no es pot entendre com a discriminació positiva (discriminació inversa o compensatòria), encara que aquí a Espanya s'han admès aquest tipus, sinó com una fórmula d'equilibri entre sexes bidireccional que no és estrictament paritària i respecta escrupolosament el principi d'igualtat, basant-se en l'article 14 en connexió amb l'article 9.2 de la Constitució on els poders públics tenen el mandat de promoure les condicions per a la igualtat efectiva. No obstant, és evident que la seva finalitat és compensar una situació estructural desigual i provoca una restricció en el dret de participació política dels homes, és una acció positiva forta o de quotes en un bé escàs i indivisible com la representativitat política.
Les dones són un col·lectiu històricament discriminat i infrarepresentat i un dany a qualsevol dona discrimina el conjunt indirectament.
En el context europeu és rellevant la postura de la Unió Europea en considerar que la discriminació positiva no és un excepció al principi de no discriminació sinó un complement necessari.
Entenent o no que és una acció positiva, la pregunta que hem de fer-nos és si la mesura és proporcional[6], de fet el Tribunal de Justícia de la Unió Europea[7] ha admès únicament les quotes quan no eren incondicionals o absolutes, respectant aquesta proporcionalitat[8], i el Tribunal Constitucional ha entès aquestes mesures com a compensatòries[9] i constitucionals per la igualtat dels resultats que genera (i la igualtat d'oportunitats) i la temporalitat. A més a més de la sentència objecte d'anàlisi cal destacar la sentència 13/2009 sobre la llei del Parlament Basc 4/2005 on va més enllà i estableix que mínim un 50% de candidats han de ser dones[10].
El Tribunal sembla defensar en el fonament jurídic setè que la mesura sigui definitiva (i no temporal fins que la situació de desigualtat cessi) perquè l'equilibri és determinant per a la definició del contingut de les normes i actes que hagin d'emanar d'aquells òrgans, i el legislador no preveu cap termini de revisió o avaluació. Que no implica que deixi de ser una acció de discriminació positiva[11].
Centrant-me en la sentència 12/2008 el problema de fons a resoldre és l'afectació de la mesura en el dret a l'associació (i per tant el pluralisme polític i la llibertat ideològica: Articles 6 i 9.2 en connexió amb els articles 16 i 22 de la Constitució espanyola[12]).
Segons el Tribunal la mesura és proporcional[13] (amb una composició equilibrada) i no resulta lesiva per l'exercici dels drets fonamentals:
En primer lloc, la llibertat ideològica està garantida perquè un partit pot presentar-se i oposar-se públicament a les quotes.
En segon lloc, el dret a l'associació en les seves quatre facetes (llibertat de creació d'associacions i participació en les ja creades; llibertat de no associar-se i abandonar-les; llibertat d'organització i funcionament intern sense ingerències públiques; i facultats dels associats) no es veu afectat i només es refereix a la llibertat d'actuació externa dels partits.
Aquesta argumentació és discutible perquè l'elaboració de les llistes (sovint per exemple amb la modificació de les pròpies primàries) és una ingerència en l'organització interna, on encara que la majoria de partits polítics han incorporat en els seus estatuts les quotes, n'hi ha que ho fan per imperatiu únicament legal. El Tribunal esquiva en aquest cas un judici de proporcionalitat que implicaria un anàlisi polític que podria trepitjar el legislador. Superaria aquest test hipotètic de proporcionalitat?
En tercer lloc, es preserva el dret a sufragi actiu i també passiu perquè aquest darrer és de configuració legal i admet la diferenciació normativa, per exemple amb la imposició de llistes tancades i bloquejades, les causes d'inelegibilitat, el règim d'incompatibilitats o la inscripció en el cens, entre d'altres.
En conclusió, és evident que per un cantó existeix una desigualtat estructural (per motius culturals i històrics) i els poders públics tenen la facultat d'intervenir per a garantir la igualtat i una representació fidel de la societat, i per l'altre cantó hi ha una àmplia tendència a nivell internacional, comunitari i nacional en aquest sentit, on la jurisprudència fixa la necessitat que hi hagi una proporcionalitat (idoneïtat, necessitat i proporcionalitat en sentit estricte).
Tot i que el Tribunal Constitucional no ho reconeix expressament (ho anomenen fórmula d'equilibri entre sexes) és una mesura de discriminació positiva. La qüestió controvertida en aquest cas és si afecta el dret a l'associació (en la llibertat d'organització interna). Segons el Tribunal no; jo opino que sí, però la mesura continuaria essent proporcional perquè corregeix eficaçment la situació prèvia de desigualtat, no hi ha cap mesura tant o més eficaç (per exemple l'educació i el repartiment de tasques domèstiques sembla ser un avenç lent) i el pes d'això davant l'afectació del nostre dret com a homes a la participació política és totalment proporcionada.
Potser ara que s'ha intervingut legalment en la configuració de les llistes podem preguntar-nos per què les dones participen menys en política? La responsabilitat probablement és compartida.
Fonts bibliogràfiques:
Sentència del Tribunal Constitucional 12/2008, de 29 de gener de 2008, ECLI:ES:TC:2008:12
Sobre la sentència: María Luz Martínez Alarcón. (2008). Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 12/2008, de 29 de enero, sobre la ley orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Toería y realidad constitucional, 22, 605-624.
Sobre la discriminació positiva: Igualdad y no discriminación por razón de sexo: nociones jurídicas básicas d'Eva Pons Parera (material proposat per la professora, desconec la resta de dades).
Sobre la discriminació positiva: Eguzki Urteaga. (2009). Políticas de discriminación positiva. Revista de estudios políticos, 146, 181-2013.
Sobre la democràcia paritària: Bernabé Aldeguer Cerdá. (2015). Democracia paritaria, normativa electoral y régimen autonómico para la igualdad de oportunidades. Revista de investigaciones políticas y sociológicas, 2, 33-72
[1] Introduït per la disposició addicional segona de la llei orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat efectiva d'homes i dones.
[2] On es personen també el Congrés dels Diputats i el Senat.
[3] És rellevant en el meu anàlisi l'article 44 bis de la llei orgànica 5/1986 però en el recurs d'inconstitucionalitat s'impugna tota la disposició segona de la llei orgànica 3/2007 que implica també els articles 187.2 i 201.3, disposició addicional primera i disposició transitòria setena.
[4] No es fa referència però és destacable el paper en favor de la igualtat de la Convenció sobre la discriminació de la dona de 1980 i el Comitè per a l'eliminació de la discriminació contra la dona (en anglès CEDAW) que el 2008 formarà part de l'Alt Comissionat sobre els drets humans.
[5] Vegi STC 49/1988 FJ 14; STC 28/1991 FJ 5; STC 254/1993 FJ 5.
[6] Segons l'article 11 de la llei 3/2007 hauria de ser proporcional i raonable amb l'objectiu.
[7] Vegi la sentència Eckhard Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen,núm. C-450/93, de 17 d'octubre de 1995 o la sentència Hellmut Marschall v. Land Nordrhein-Westfalen, núm. C-409/95, de 11 de novembre de 1997
[8] A diferència de les mesures promocionals, que s'admeten sense límits.
[9] Vegi la 128/1987, 19/1989 i 109/1983.
[10] Entenent que no es sacrifica excessivament els drets fonamentals i el percentatge no és abusiu.
[11] Vegi la igualtat i no discriminació per raó de sexe: nocions jurídiques bàsiques d'Eva Pons Parera.
[12] La qüestió i el recurs de constitucionalitat coincideixen en la possible vulneració dels articles 6, 14 i 23 en relació amb l'article 22, però el recurs afegeix la vulneració de l'article 16.1, 20.1.a i 68.5.
[13] És a dir, corregeix la situació de desigualtat (idoneïtat), no hi ha cap altre mitjà més moderat (necessitat) i genera més beneficis que perjudicis (proporcionalitat estricta).